概念比较: ①诉讼时效与除斥期间↑。答题要点:1、两者的概念;2、主要区别:见教材279页。 ②委托合同与行纪合同↑。答题要点:1、两者的概念;2、主要区别:见教材362页。 ③委托合同与居间合同。答题要点:略。 ④行纪合同与居间合同。答题要点:略。 ⑤留置权与质权↑。答题要点:1、两者的概念;2、主要区别①交付时的性质不同。前者开始即为担保物,后者开始为标的物。②交付占有的关系不同。前者交付不见得产生,后者交付时产生。③前者为法定权力,后者是约定的。④实现上的差别,前者需要经过催告。 ⑥同时履行抗辨权与留置权↑。答题要点:1、两者的概念;2、主要区别①前者基于双务合同的效力,暂时的抗辨权;后者基于物权,具有恒久性。②前者履行的范围没有限制,后者以动产为限。③前者双务合同的当然效果,后者基于法律的规定。④前者标的物所有权属于抗辨权人,后者属于相对人。⑤前者不会因为提供担保物而消灭,后者则消灭。(资料2) ⑦质权与抵押权。答题要点:1、两者的概念,两者的共性。2、主要区别:①标的物范围不同;②权利的设立是否以转移标的物为必要条件不同;③两者的成立条件不同。④权利的实现方式不同。 ⑧抵押权与留置权。答题要点:1、两者的概念。2、主要区别:①后者为法定权力,前者是约定的。②标的物范围不同。③成立条件不同。④实现方式不同。 法条分析: 考点1:特殊侵权。(第十八章)教材P416-418。 《民法通则》第一百二十五条▲ 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。 《民法通则》第一百二十六条▲ 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。答案见串讲资料2 《民法通则》第一百二十七条↑ 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。 《民法通则》第一百三十三条↑ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。 考点2:民事法律行为与代理。(第五、六章) ●《民通》第六十二条↑ 民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。答案:参见教材P255。附条件的民事法律行为的概念、特点、条件的种类及法律效力。 ●《民通》第六十六条↑ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。[第一款 无权代理]:无权代理概念、效力、法律后果。参见教材P273。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。 代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。 ●《民通》第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。[转委托]参考教材P271。 ●《合同法》第四十八条↑ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 [无权代理]:无权代理概念、效力、法律后果。教材273页 ●《合同法》第四十九条↑ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。[表见代理]答案参考教材P274。 ●《合同法》第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。参考教材P261。 ●《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受委托人和第三人的除外。[隐名代理]概念、条件、处理结果;参考教材272页。 案例分析重点:①继承法↑。②特殊侵权。重点把握P414第6、7、8种特殊侵权。③合同法。④无因管理。 分析题: ●因欺诈/胁迫/乘人之危使对方违背真实意思而为的民事行为应当认定为无效。答题要点:概念、条件、关于效力的认定(合同法与民法通则的规定)。分别见教材第258—259页。 ●在隐名代理的情况下,如果委托人对第三人不履行义务,受托人披露第三人后,第三人只能向委托人主张权利。答题要点:①隐名代理的概念。②处理结果参考教材第273页第而自然段。 ●标的物依法办理提存后,标的物毁损、灭失的风险应该由提存机关承担。答题要点:①提存的概念;②提存的效力。③风险应该由提存机关承担。 ●自动售货机是向不特定的相对人发出售出商品的得意思表示,该意思表示属于要约邀请。知识点:要约邀请与要约概念与区别,本题应为要约。 ●合同订立后,当事人不屡行义务的,应依法承担违约责任。知识点:①合同订立后,如果合法有效,成立后当事人不履行义务的,应依法承担违约责任。②如果缺乏合同成立的有效要件,则可能无效、可变更等,此时承担缔约过失责任。③不可抗力免责的情况。 ●只要债务人怠于行使其到期债权,债权人即可主张代位权。答题要点:代位权的概念,条件、两个到期。 ●债权人为保全自己的债权而行使撤销权后,对于第三人返还的财产或履行的债务的利益,享有优先受偿。撤销权的概念、条件、效力。对于第三人返还的财产或履行的债务的利益,不享有优先受偿。
三、《宪法学》简答题讲义——摘自基础班资料5。
l、简答:为什么说宪法是国家根本法? (1)在内容上宪法规定了国家最根本、最重要的问题。宪法规定了国家的根本制度、根本任务,规定了基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度,规定了公民的基本权利和义务等。 (2)在法律效力上,宪法的法律效力是最高的。其他法律与宪法相抵触,其内容一律无效。 (3)在制定和修改程序上,宪法比其他法律更为严格。我国宪法规定,宪法的修改由全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表提议,并由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过。而其他法律的通过只需要二分之一即可。 2、简答:宪法具有最高法律效力的表现 (1)我国宪法关于宪法效力的规定。 (2)宪法与法律的关系。 (3)宪法与一切组织和个人的关系。 3、简答:为什么说宪法是公民权利的保障书? (1)各国宪法不论长短都是两大部分,即国家机构和公民基本权利。 (2)国家机构设置的基本出发点和组织原则在于保障公民基本权利。 (3)国家权力存在和运行的目的在于保障公民基本权利。 (4)宪法对于公民基本权利的规定显然在于保障的意义。 可见,宪法是公民基本权利的保障书。
4、分析:非公有制经济地位规定变化的意义 (1)由社会主义公有制经济补充地位变化为与社会主义公有制地位平等地位,即是社会主义市场经济的重要组成部分。 (2)我国目前处于社会主义初级阶段,除公有制经济外,还必须有非公有制经济的存在和发展。1982年宪法只规定了个体经济,1988年宪法修正案增加规定了私营经济。 (3)非公有制经济对社会发展的积极意义和作用。 (4)非公有制经济在国民经济中的成分。 (5)非公有制经济存在的问题,需要通过国家的指导、帮助而予以克服。 5、分析:我国宪法是如何体现人民主权原则的? (1)建国以来,我国历部宪法都明确规定,国家的一切权力属于人民。 (2)我国宪法关于国家性质的规定。 (3)我国宪法关于人民代表大会制度的规定。 (4)我国宪法关于基本经济制度的规定。 (5)我国宪法关于选举制度的规定。 (6)我国宪法关于国家机构原则和宗旨的规定。 (7)我国宪法关于公民基本权利的规定。 (8)我国宪法关于人民主权原则规定的特点。 6、分析:我国宪法是如何体现法治原则的? (1)法治原则的基本含义。 (2)宪法序言关于宪法地位的规定。 (3)宪法第五条关于宪法与法律文件、宪法与组织和个人关系的规定。 (4)1999年宪法修正案关于法治国家的规定。 (5)宪法关于公民权利的规定。 (6)宪法关于平等原则的规定。 (7)宪法关于法院和检察院依法独立行使职权的规定。 7、分析:我国宪法是如何体现权力制约原则的? (1)权力制约原则的基本含义。 (2)宪法关于选民与代表关系的规定。 (3)宪法关于公民批评、建议、检举、控告权的规定。 (4)宪法关于人民代表大会与人大常委会关系的规定。 (5)宪法关于人大常委会与“一府两院”之间关系的规定。 (6)宪法关于公安机关、检察机关、法院三者之间关系的规定。 8、分析:以修正案方式对宪法进行修改的意义。 (1)以修正案方式对宪法进行修改由美国首创。我国1988年、1993年、1999年三次对宪法进行修改采用了这一方式。 (2)宪法修正案方式的含义。 (3)优点。 (4)缺点。 9、简答:国体与政体的关系。 (1)国体的概念、政体的概念。 (2)国体决定政体。但同时受其他因素的影响。 (3)政体反作用于国体。 (4)我国的国体是人民民主专政制度,我国的政体是人民代表大会制度。 10、简答:人民代表大会制度的基本内容。 (1)人民代表大会制度的含义。 (2)人民与人民代表大会的关系。 (3)人民代表大会与其他国家机关的关系。 (4)人民与其他国家机关的关系。 (5)人民代表大会制度的最终目的。 (6)人民代表大会制度的基本原则。 ll、简答:为什么说人民代表大会制度是我国适宜的基本政治制度? (1)我国的国体。与这一国体相适宜的基本政治制度是人民代表大会制度。 (2)从人民代表大会的组成。 (3)从人民代表大会的职权。 (4)从人民代表大会的责任。 12、分析:人大与人大常委会与党组织的关系。 (1)宪法规定了四项基本原则,其中包括坚持共产党的领导。包括人大及人大常委会在内的国家机关都要坚持党的领导。 (2)人大及人大常委会是代表人民行使国家权力的机关。 (3)党应当尊重和维护人大及人大常委会的地位和权力。 (4)党要善于将党的意志变为国家的意志。 13、分析:人大常委会与法院和检察院的关系。 (1)人大常委会的性质。 (2)人大常委会与法院和检察院的一般关系。 (3)人大常委会对法院和检察院进行宏观监督。 (4)人大常委会对法院和检察院的个案进行监督。 (5)人大常委会对个案进行监督的目的、原则与法院和检察院依法独立行使职权的关系。 14、简答:我国选举权的普遍性原则。 (1)选举权普遍性原则的含义。 (2)对选举权的正当限制外,没有其他限制。 (3)被羁押状态的人的选举权问题:并没有因为处于被羁押状态而停止所有人的选举权。己决犯中,被判处有期徒刑、拘役和管制而没有被附加剥夺政治权利的人有选举权;未决犯中除被检察院和法院决定停止行使选举权的人外都有选举权;其他被行政机关限制人身自由的人都有选举权,如行政拘留、劳动教养。 (4)华侨在选举期间在国内的,可参加原籍地或者出国前居住地选举。 15、简答:我国选举权的平等性原则。 (1)选举权平等性原则的含义。 (2)我国选举权平等性的表现:一人一票;每一个代表都代表一定的人口数。 (3)我国选举权不平等的表现:城乡之间不平等;汉族与少数民族的不平等。但这种不平等的规定,是为了保证实质意义上的平等而作的规定。 16、分析:城乡之间代表人口数的差别与平等的关系。 (1)我国选举法关于城乡之间代表人口数的规定:关于这一规定的变化。 (2)城乡之间的规定是不平等的,但这种不平等的规定属于合理的差别。在平等原则下承认合理的差别。 (3)城乡之间不平等规定的根据是:我国的国家性质、我国工人阶级的人口数、我国社会的发展方向。 (4)这种不平等是形式上的不平等,是为了保证实质上的平等。 (5)未来将根据社会的发展缩小以至消灭这种差别。 17、分析:汉族与少数民族在代表人口数上的差别与平等的关系。 (1)我国选举法关于汉族与少数民族代表人口数的规定。 (2)上述规定的根据:我国是统一的多民族国家,各民族都应当有代表参与国家的管理,参与地方事务的管理,而少数民族在人数上比汉族要少,需要作照顾性规定。 (3)上述规定的根据属于合理的范畴,因此并不违反平等原则。
18、简答:我国单一制的基本特征。 (1)单一制的含义。我国是单一制国家。 (2)单一制的基本特征。 (3)我国是统一的多民族国家,除具备这些特征外,还以民族区域自治处理民族关系、以特别行政区制度处理历史问题。
19、简答:民族区域自治制度的基本内容。(见教材) 20、分析:中央与特别行政区的关系 (1)中央与特别行政区的关系属于中央与地方的关系。 (2)中央管理与特别行政区有关的体现国家主权的事务。 (3)中央管理特别行政区作为地方的事务。 (4)特别行政区享有的高度自治权是中央依法授予的。 (5)特别行政区是一个特殊的行政区域。 21、分析:特别行政区与单一制的关系。 (1)特别行政区享有高度自治权,高度自治权的内容。 (2)特别行政区的高度自治权是中央通过法律授予的,而不是自身所固有的。 (3)特别行政区是一个具有高度自治权的地方,特别行政区政权是直属于中央政府的一个地方政府。 (4)特别行政区的建立并没有改变我国的单一制国家的性质,而只是丰富了我国单一制的内容。
22、分析:特别行政区与我国一般行政区域和民族自治地方比较。 (1)三者的共同点都属于中华人民共和国内的地方范畴。 (2)特别行政区与一般行政区域比较具有高度自治权。 (3)特别行政区与民族自治地方比较,相同点都具有自治权,但自治权的程度不同。 (4)中央对特别行政区和一般行政区域、民族自治地方的管理不同。 23、分析:1982年宪法结构变化的意义。 (1)世界上绝大多数国家宪法关于公民权利的规定在国家机构之前。 (2)宪法的核心是保障公民基本权利。 (3)国家机构的设置、国家权力的存在是为了保障公民基本权利的。 (4)宪法是调整国家与公民之间关系的法,在这一关系中,公民是第一位的,国家是第二位的。 (5)改变我国文化大革命中漠视公民权利的观念。 24、简答:我国公民基本权利和义务的主要特点。(见教材) 25、简答:我国公民平等权的基本内容。(见教材) 26、简答:我国公民政治权利的基本内容。(见教材) 27、简答:我国公民宗教信仰自由的基本内容。 (1)宗教信仰自由的含义。 (2)宗教信仰自由是个人的私事。 (3)宗教不得破坏国家的教育制度。 (4)宗教团体和宗教事务不受外国势力的干涉。 (5)承认宗教信仰自由,但反对邪教。 28、简答:人身自由的基本内容。(见教材) 29、分析:为什么说劳动既为权利又为义务? (1)宪法关于劳动的规定。 (2)作为社会权的劳动的意义。劳动权对其他公民权利实现的意义。 (3)劳动作为社会义务,既不是义务劳动,也不同于强制劳动,是在国家作为劳动权的义务主体履行了义务后,有劳动能力的劳动者所承担的法律义务。同时,社会和国家的存在及发展,有赖于全体有劳动能力的公民的劳动成果。 30、分析:为什么说受教育既为权利也为义务? (1)宪法关于受教育的规定。 (2)作为社会权的受教育权的意义。人作为人的生活状态,除物质需求外,还需要有精神生活,受教育权就是作为公民精神生活的基础作出的规定。 (3)作为义务的受教育的意义。社会的存在和发展,国家的富强,都有赖于每一个公民的素质。因此,国家有责任要求每一个公民接受一定程度的教育。
31、简答:民主集中制原则在国家机构中的表现。 (1)人民与人民代表大会的关系。 (2)人民代表大会与其他国家机关的关系。 (3)中央与地方的关系。 (4)国家机关内部的关系。
32、分析:民主集中制原则与首长个人负责制的关系。 (1)民主集中制原则的含义。 (2)首长个人负责制的含义。 (3)首长个人负责制的民主基础:首长个人负责制通常适用于行政机关,行政机关属于执行机关,其执行的法律是在民主基础上制定的;首长在决策过程中仍然要听取群众的意见;首长的决策要受到人民和人民代表大会的监督。 (4)首长个人负责制是民主集中制的表现形式之一。 33、分析:法治原则在我国国家机构中的表现。 (1)法治原则的含义。 (2)人民代表大会由选民在民主基础上按照法定程序选举产生:并按照法定程序行使国家权力。选民对代表进行监督并罢免代表,人民监督人民代表大会,人大监督人大常委会。 (3)国家行政机关由人民代表大会按照法定程序产生:并按照法律进行行政管理。人大及人大常委会监督政府,法院通过行政诉讼监督行政机关的工作,检察院对行政机关及其工作人员进行法律监督:相对人认为行政机关的行为违法,可以申请行政复议,提起行政诉讼,并可以要求国家赔偿。 (4)人民法院依法独立行使职权。人大及人大常委会监督法院的工作,检察院对法院的工作进行法律监督:当事人认为法院的判决和裁定违法,可以要求国家赔偿。 (5)人民检察院依法独立行使职权。人大及人大常委会监督检察院的工作,当事人认为检察院的决定违法,可以要求国家赔偿。 34、分析:有人说个人负责制容易形成个人专断,集体负责制能够发挥集体的智慧,还是集体负责制好?请予以分祈。 (1)个人负责制的确存在容易形成个人专断的缺陷,但个人负责制同样也存在优点,即能够保证较高的效率,而集体负责制则做不到这一点;集体负责制的确能够发挥集体的智慧,能够集思广益,但也容易议而不决、贻误时机,影响效率。因此,个人负责制和集体负责制两者之间各有利弊,各有所长、各有所短,很难说哪个好、哪个不好。 (2)国家机关中,有的国家机关需要发挥集体的智慧,需要稳妥,如立法机关的任务是制定规范,而规范要影响到每一个公民的合法的权利和利益,就需要通过吸收各方面的意见,考虑各种政治力量的要求;而有的国家机关作为执行机关,就需要具有相当的效率,否则就收不到应有的效果。前者就应当采用集体负责制,后者就应当采用个人负责制。 (3)我国宪法根据各国家机关行使权力的特点和性质,规定人民代表大会及其常委会、人民法院、人民检察院实行集体负责制,而各级行政机关和中央军事委员会采用个人负责制。这是符合这些国家机关的特点和性质的。
35、分析:上下级法院之间为审判监督关系,而上下级检察院之间为领导关系,其原因是什么? (1)宪法规定,人民法院是我国的国家审判机关,最高人民法院是最高审判机关,地方各级人民法院为地方的审判机关;人民检察院是我国的法律监督机关,最高人民检察院是我国的最高法律监督机关,地方各级人民检察院是地方的法律监督机关。 (2)人民法院所行使的是审判权,审判权的特点是判断:根据宪法和人民法院组织法的规定,人民法院实行两审终审制。人民法院系统之所以实行两审终审制,原因就在于通过两级人民法院的分别审理,使案件得到公正的结果。因此,每一个人民法院在行使审判权时,都应当是独立的,这样才能作出独立的判断。如果上级人民法院可以对下级人民法院的审判工作发号施令,命令和指示下级人民法院作出这种或者那种判决,那么,人民法院内部的两审终审即形同虚设,就起不到应有的作用。上级人民法院只能通过审理具体案件,才能对下级人民法院所审理的案件发表意见。 (3)人民检察院所行使的是法律监督权,它监督所有的国家机关,包括人民法院、行政机关等国家机关及其工作人员是否依照法律进行工作、行使职权。这就要求上下级人民检察院之间协同一致,齐心合力,共同做好法律监督工作。在刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法中,以及在人民检察院组织法中,都明确规定,上下级人民检察院在对人民法院所办理的案件认为有错误或者违法时,下级人民检察院征得上级人民检察院的同意,可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
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